马若斐：传统中国法中的“戏杀”与“疏忽”
宾格尔教授对中国法律文本的解读有过度诠释之嫌。即使律中所载的例子透露出过失杀当中存在着行为人未尽到其注意义务这一情节，那也并非立法者的初衷。他们并未打算将疏忽作为归责的不可或缺的要件。问题的焦点集中在行为人客观上是否“耳目所不及，思虑所不到”，这些事实有的可以和西方法律概念“negligent”相对应，有的则不能。然而是否存在着疏忽大意并不是中国立法者和司法者关心的问题。他们关心的问题其实很简单：杀人事实是否可归入到相应的种类中。
詹妮弗·奈波尔斯（Jennifer Neighbours）在其关于杀人罪研究的中国法论文中将过失杀列在 “刑事上的疏忽”这一条目下，她认为过失杀应包含两个方面的含义：一是纯粹的意外，二是因为“不小心的疏忽”所导致的死亡。[10]虽然作者对过失杀进行了概念的再界定，然而这一做法仍旧属于用西方法学眼光来对待中国法律材料，从而存在着误读。奈波尔斯援引清代刑部的案例有意识地将过失杀扩大到疏忽致人死亡的范围，但这并不意味着刑部有意对过失杀这一概念做出扩大化的解释。刑部面临的问题不是客观上是否存在疏忽的事实，而是这一案件到底应该归在五种杀人行为的哪一种当中。这样情形就一目了然了，既然不能将这一案件归入在“谋杀”、“故杀”之列，也无法归入“斗杀”、“戏杀”之列（或者说找不到其他任何可以援引的杀人罪法条），所以唯一的可能就是将之归入在非故意杀人的“过失杀”之列。[11]
“戏杀”和过失杀一样，被西方人归类在因疏忽大意致人死亡的“negligent killing”之列。[12]但是这一归类也不比上述西方人关于过失杀的归类更恰当，戏杀并不像“无故错责任”的过失杀那样令人易懂。即使是中国的立法者与司法官员也无法轻易地说清戏杀和过错之间的联系。在中国悠久的法制历史中，法典中关于戏杀的规定及归类经历过重大的演变。秦汉律中，戏杀似乎与过失杀归在一类，这一类型的杀人罪行是可以通过金钱来抵赎的。但是到了唐朝，立法者对于戏杀的态度发生了变化，他们似乎更愿意将戏杀和斗杀归在一类，其当处的刑罚较之赎刑要严重的多。本文试图从立法与司法政策的角度，结合传统最高司法机关的案例，来勾勒出戏杀曲折演变的历史。我们用的材料主要是清代刑部的案例汇编，部分因为此乃笔者兴趣所在，部分也因为此中材料异常丰富，我们可以据此来得出刑部对待戏杀的态度，以及戏杀成立的种种要件。
2.
历代关于戏杀的法律规定
规定过失杀和戏杀最初的法律条款，可以从颁行于公元前186年的汉律当中找到。汉律记载：“过失及戏而杀人，赎死；伤人，除。”[13]从该法典中另一条，我们可以发现赎金的数额“赎死，金二斤八两。”[14]这么多数量的赎金大概是偿付给官府，而非受害人家属。[15]
此类关于过失杀戏杀的规定，特别是戏杀仅仅用金钱即可抵赎的规定，到底在历史上运行了多久，确切的时间我们不得而知。但从东汉时期应劭所著的一本轶事集——《风俗通义》当中，[16]我们可知，至少在公元1世纪末，这种规定依旧风行于世。据该书载，大约在公元75年，某家办婚宴，有一客人酒后与新郎相戏，将新郎捆绑起来，并用笞杖捶打，又悬其足趾，致新郎死亡。事发到官，法官（鲍昱）[17]判决认为 ：酒后相戏，原其本心，无相害之意，宜减死罪。自然加害人需要用一笔金钱赎罪，这样的赎罪金可能还是没入官府当中。
然而，将戏杀与过失杀同等对待的做法到西晋时即已终结。颁行于公元286年的西晋律中对于戏杀的规定就和此前法律有很大的不同。戏杀致人死亡者需处3年的徒刑。[18]晋代著名律学家张斐在其《进律表》中对“戏”做了明确的界定：“两和相害谓之戏”。[19]这里提及的“相害”也许是我们区别晋律过失杀和戏杀的线索。这一术语暗示着戏杀中存在着暴力加害，在众人角力之中，总有参与者试图胜过其他人一头，如同斗杀中的情形一样，存在伤害的意图以及使用了暴力，故而戏杀更接近于斗杀。而在过失杀中，至少在行为人和受害人之间则不存在相害这一要素。[20]
张斐对此概念的界定为晋律所采纳，同样为后来的唐律所继受。公元753年颁行的唐律第338条就将戏杀和斗杀归在一条当中，自然斗杀需处以绞，而戏杀则比照斗杀减等处罚。唐律规定，诸戏杀伤人者，减斗杀伤二等，处徒三年。如致人死亡或者手持金刃等锐器，或在危险之地相戏，[21]则只能减斗杀伤罪一等，处流三千里。[22]此条的“疏议”中更是强调戏杀必须符合“终须至死和同，不相嗔恨而致死者”这一要求。[23]相反，唐律第339条依旧规定过失杀“以赎论”。[24]唐律第5条规定了赎金的数额，死刑需赎铜120斤。根据唐律第483条的疏议来看，此赎金当赔付给受害人的家属。[25]
到了元代，这一情形又发生了很大的改变。据《元史·刑法志》的记载，我们可知，元律规定：诸幼小（年15岁以下）自相作戏，误伤致死者，不坐。但需赔银给死者家属。[26]该《刑法志》还提及元律规定：诸戏伤人命，自愿休和者听。[27]案件最终似乎转变成了赔偿的问题，赔偿的多少取决于加害人和死者家属协商的结果。但是在某些特殊的情形下，法律上的处罚又会有所不同。譬如在两人作戏争物的情形下，一人放手，一人失势跌死，放者不坐。[28]但如果以戏与人相逐，致人跌伤而死者，其罪徒，仍征烧埋银给死者家属。[29]《元典章》中记载了1285年的一个案例，显示了其他情形下戏杀所处的刑罚，即两人斗拳，一人打死另一人，则致人死亡者当处杖刑97下，并征烧埋银50两给死者家属。[30]而发生在1280年的一个案例，则提及在一艘船上的嬉戏活动中，一人落水溺亡，事发到官，官府援引唐律关于戏杀的规定，判决人犯徒刑，但最终杖责107下，并赔烧埋银50两了事。[31]
因此元代法律似乎对戏杀采用了一种实用主义的态度。有时它倾向于接受汉律的规定，聚焦于赎金的偿付上，但有时它又倾向于接受唐律的规定，将重心放在案情本身之上。明律则基本接受了唐律的规定，更将戏杀比照斗杀来处理。清律继承了明律的做法。所以到了明清律中，汉代将戏杀比照过失杀来处理的做法，彻底被将戏杀比照斗杀来处理的做法所取代。当然，戏杀和过失杀两者存在的相似性，仍旧会给法律的适用带来很多麻烦。
大明律第315条第一款规定凡戏杀、误杀者，各以斗论绞，而该条第三款则规定对过失杀人者，准斗杀论依律收赎。[32]明律早期（15至16世纪）的注疏一般认为若因戏致死，即使其中并不存在杀害的故意，行为人也应知道该行为导致伤害的可能性。此点与打人致死几无二致，故应以斗杀论处。[33]而明律晚期的注疏则对此有着更为详尽及指导意义的讨论，而最全面的注疏出自王樵与王肯堂父子律学作品，刊行于17世纪初期。王氏父子首先认为：戏虽与殴不同，旁人虽与敌手不同，但其死亡实由我下手，故各以斗杀论。接着，他们又界定了“戏”的概念：“戏”谓以堪杀人之事为戏，如比较拳棒之类，明许相击搏以角胜负。如晋律中张斐所谓的“两和相害”。[34]即言其足以相害而两相和以为之，并非出于不意，故以斗杀论（而不以过失杀论）。
王氏父子在注疏中还提及因不解此意而误断案件的事例。譬如有两个人各带酒在深堑边并行相戏，甲用扇将乙戏打，不防乙转身跌落堑下身死。事发到官，官司问以戏杀。但是官司不知此并行堑侧，两人原无相害之心，一扇偶击，非同戏杀之具。
由此，王氏父子得出了一个很重要的结论：并行相戏的“戏”字，与律文中的“戏”字，原不相同。两类“戏”的本质区别在于，一种戏当中存在着角力，比如两者相搏击以角胜负，此种戏方为“戏杀”之戏；而另一种不存在角力，纯属嬉戏以打发时间，这种戏乃是“过失杀”中的戏。所以王氏父子认为在上述案例中，用扇击乙的甲，应该被定为过失杀，对其处赎即可，而不该照戏杀判处绞刑。[35]
清律第292条沿袭了明律关于戏杀的规定，但又有重大变化。在律文起首“凡因戏”之后，将明代律学作品中对“戏”的概念界定用小字体（律文中夹注）的方式在律文中表现出来：“以堪杀人之事为戏，如比较拳棒之类。”[36]原本只是明代律学家私人对“戏杀”的概念界定，至此变成了一个法定解释。从清代刑部的判例（下详）中我们可以清楚地发现，这一变化给戏杀的构成增加了实质要件。我们从沈之奇的清律注疏中更能明晰戏杀的构成要件，正是这些要件，将戏杀和过失杀区分了开来。要构成戏杀，必须要满足两个条件：一是行为人以堪杀人之事为戏，二是行为人以“和”相害，而非彼此怀有仇怨。所谓“以堪杀人之事为戏”的情形，乃是参加人必须明知嬉戏有致死的可能性。所谓“以和相害”，则指参加人明知有死伤的风险仍自愿参加。从嬉戏能致人死亡的这一特点来看，此类游戏多半属于那种打打杀杀的游戏。因此，无论是行为的主观方面还是行为的客观方面，都与斗杀极为相似。
沈的注疏中最有意思的是他还提到了行为人明知会有死伤的风险仍参与其中这一要件，正因为明知可能会致人死伤而仍进行，所以对戏杀人者以斗杀论处绞刑，才有了理论上的依据。大体上，对沈而言，行为人明知行为的风险而仍以堪杀人之事为戏的情形，与故意杀伤人的情形，两者并没有太大的差别，这点和我们西方法谚中所谓的“对自愿者不够成侵害”，不啻有天壤之别。
沈对明代律学注疏中的另一个观点也进行了重申，他同样认为戏杀中的“戏”和普通杂耍嬉戏中的“戏”原本不同。诸如甲乙互掷瓜果，此一行为本身不足致人伤亡，然而乙为躲闪甲掷来之物而不慎跌倒殒命，则应认定甲为过失杀而非戏杀。我们可以想象，这种细节性的差异必定会给刑部带来了诸多认定上的困难，关于这一点，我们将在后文详叙。[37]
尽管明清律将戏杀和斗杀放在一条中加以规定，均处以绞刑。但律文仍然认为戏杀较之斗杀尚不如后者严重。故而在秋审之时，戏杀拟绞的题本呈送到皇帝勾决时，常常例减为流。
虽然斗杀也可能减为流刑，但不会自动例减，而必须建立在法司对相斗情形再行细剖的基础上。[38]1758年首次入律的一条附例规定，戏杀拟绞之犯秋审时例减为杖一百、流三千里。从而使得戏杀减刑有了法律上的依据。[39]
3.
清代刑部对戏杀案件的认定
我们研究18世纪中期至19世纪晚期的刑部判例[40]时，即可厘清法司在戏杀案件中所持的诸种观念。包括：什么才是“戏杀”中的“戏”？什么叫“和”？“戏”与死亡结果之间存在何种因果关系？“戏”在何时不再意指“嬉戏”而转变为“斗”？参加嬉戏者因其“自身行为”殒命又该如何归责？若嬉戏导致旁人（非参与者）死亡又该如何处理？此外，还有一点值得深思，我们是否可以从对刑部判例的分析中，归结出“戏杀”的理论依据呢？
（一）“戏”的特征
清律292条律文中小注对“戏”的解释为：“以堪杀人之事为戏，如比较拳棒之类。”[41]但让司法官员尤感困难的是，若嬉戏中有人死亡，如何辨别其是否属于律中所指的以堪杀人之事为戏。毫无疑问，如果按照小注中所举之例，比如甲乙两人比较拳棒，甲很容易伤及乙，若乙因此死亡，则甲很明显属于戏杀。
但问题是在很多情形下，并不容易辨别。有一起案例发生在1749年，该案中，A与B持镰刀打闹，A以刀柄戳B小腹，B以刀刃挡之，结果伤及A之喉部，A因伤致死。审理此案的地方督抚两次将此案拟为“过失”，看起来他们似乎认为手持镰刀大闹不同于比较拳棒。但刑部坚决批驳了此点，刑部指出戏杀之“戏”不仅仅限于比较拳棒，镰刀因其刀锋之锐，持之以戏无疑属于戏杀。且无论是用手用足还是别用他物，只要可堪杀人，均能构成戏杀。[42]
刑部就这样建立了两条标准来判断一个行为是否属于戏杀。一是行为人凭借着体力或技巧，在嬉戏中以手足致他人死亡。二是行为人凭借着可能致人死命的工具，在嬉戏中致某一参加人死亡。尽管刑部做了如此界定，但地方督抚并不情愿在嬉戏致人死命的情形下判人死罪。他们仍倾向于将此定为过失杀。
在两起因掷石游戏致人死亡的案例中，督抚都认为情形要较戏杀来得轻微。一起发生在1786年，一群男孩在地上树了一十字架作为靶子，然后向之投掷石块来比谁投得更准。其中一人投石时，误中了一名正在奔近标靶的小孩，结果致其殒命。督抚将此案定为过失杀，因为虽然嬉戏中发生了死亡结果，但这个游戏本身却不在“以可堪杀人之事为戏”之列。刑部虽然没有直接指出向标靶掷石块是否属于以堪杀人之事为戏，但仍坚持正是误投石块的行为导致了旁人的死亡，故应根据相应的律例[43]规定，判处行为人绞监候。[44]
另一起发生在1807年的案例，再次将投石块致人死亡可否构成戏杀这一问题暴露了出来。只不过在这起案例中，两名男孩是向河中漂浮之物投石块。其中之一误将石块击中另一名同伴的胃部，致使后者因伤殒命。督抚依旧认为向水中浮物击石的行为本身不足以致人死亡，不同于比较拳棒，故不应以戏杀论。[45]刑部批驳了督抚的观点，坚持认为投掷石块近似于比较拳棒，亦属可堪杀人。并且刑部还特别提到了一点，即投石游戏中，双方可能当面对掷，就像比较拳棒一样，均属“脸对脸”的行为。所以，对投石致人死亡者仍应按戏杀处绞。[46]
以上两起案例中所用的石块为砖块或稍大一点的鹅卵石。刑部的判决结果使得石块作为“可供杀人之具”，自1749年起成为成案通行，故而如有人在嬉戏中投掷石块致人死亡时，依戏杀论绞。从中我们可知掷瓜果不在该条所说的掷石块之列，因为其不属于“可供杀人之具”。沈之奇在对清律“戏杀”条的注疏中即指出了此点。[47]
要界定哪种戏属以堪杀人之事为戏并不总是那么容易的。踢毬之类的游戏就给法律的适用造成了困难。在1803年的一个案例中，正在踢毬之人不意误踢到一旁人的睾丸上，致其死亡。督抚们并不认为小儿寻常玩耍的踢毬游戏能致人死亡，故对肇事者以过失杀论处。刑部不认可此种判决，刑部辩称尽管毬本身并非可供杀人之具，但在此过程中行为人用到了腿，这可以援引1749年的通行成案，所以应以戏杀论绞。[48]
在1819年的一个案例中，刑部遇到了一更为特殊的情况，后来用跟上述相同的理由来最终定谳。该案中，AB两人在河边嬉戏，各持一头上包铁的蒿杆拍打水面，来比谁溅起的水花更大。A不慎将蒿杆击中B头部致其死亡。刑部最后将A定为戏杀，理由同于1803年的踢毬案，刑部认为用足踢毬和持蒿拍水两者情形本质上是相同的。蒿杆在此与踢毬中用的腿原理上是一样的，虽然作为“物”两者不属同一种类，但两者均能援用1749年的法律规定中的第二款来定谳。[49]
有时游戏中致人死命之具本身就被法司用作为罪名成立的证明。在1787年的一个案例中，A在杂耍中顶着一根杆子边走边向旁观者B进行挑战，看看谁能将杆顶得平稳，就表示谁的力气更大。B虽然表示拒绝，A仍将杆子给了B，B无奈顶杆，体力渐渐不支，此时A用力拉了B一下，B失去平衡跌倒，杆子从天而降，正好打在B身上，B因此殒命。刑部同样批驳了督抚将此案以过失杀论的意见，而认定为戏杀。但并没有在此行为是否属于以“堪杀人之事为戏”上多费口舌，而是理所当然地认为这一案件中所顶的杆子本身就足以表明这是可供杀人之具，与“比较拳棒”当中的所用之棒是一样的。[50]
我们再来考察一下与以上情形不同的案例，在这些案例中，行为人以推搡打斗为戏，这种情形乍一看很难判断是否属于以“堪杀人之事为戏”。第一个要举的案例发生在1750年。该案中，AB两妇人在其雇主的厨房内帮佣，两人互相打趣嬉闹，其中A压在了B的头上，B试图挣扎起身，不巧其膝盖顶到了A，A因此受伤而死。督抚认为两妇女互相嬉闹的行为本身不足以致人殒命，遂以过失杀论赎，刑部虽经批驳，而督抚仍坚持己见，并进一步辩称，当B给予A致命的一击时，此时她们的行为已经不能再目为嬉戏。刑部最终仍坚持死亡是因嬉戏造成的，并且暗示因膝盖相抵致人受伤表明了这种情况属于以堪杀人之事为戏。这表明此事实可完全援用1749年的法律规定中的第一款，判决戏杀至为恰当（绞监候）。[51]
第二个案例则发生在1777年，A邀B参加一角力游戏。A趴在B的背上，按住B的颈项往下压，B为求脱身而挣扎，在此过程中显然受了点轻伤，经过包扎，大体无碍，然而B感觉伤势渐轻，就撤掉了绷带。伤口受到感染，B因此两日后不治身亡。督抚根据律例中有关“保辜”的规定，[52]将肇事者拟以流刑。刑部驳回了督抚的判拟，坚称该案中伤情较重，因为仅过两天B就身亡了，所以不能适用关于“保辜”的规定。刑部要求督抚进一步详拟，于是督抚改拟戏杀论绞，方为刑部认可。其间并未提及该案中的行为是否属于以堪杀人之事为戏。从中我们可以推论出刑部将按压颈项的行为与以斗拳致人死亡的情形同等对待。[53]
此事过去数年之后（1786），又发生了一起案件。该案中，A正蹲在湖边抓剥青蛙，B悄悄走到A的后面用手蒙住A的双眼要A猜其为谁。A询问B但B拒绝作答。A试图挣扎脱身，不意手中剥蛙刀误中B，致B受伤并于数日之后身亡。督抚拟以过失杀论处，但遭刑部批驳，后者认为应以戏杀论。虽然情形看起来并不像以堪杀人之事为戏那般明确，但刑部可能认为刀子本身就证明其为可供杀人之具，遂因此以戏杀论。即使该刀子并未运用于嬉戏当中，仅是A试图挣脱B的控制时不小心才扎到B，但仍无法摆脱戏杀之嫌。[54]
而在1810年的一个案例中，A与B嬉闹时趴在B背上紧抱住B，为了脱身，B扭动身躯并用头部抵A的胃部，A因此受伤而亡。刑部驳回了督抚过失杀的原拟，而认为应以戏杀论。简短的驳词中并未提及其是否为以堪杀人之事为戏，然而刑部似乎认为B在挣脱A搂抱时其抵到A胃部的头，与能致人死亡的身体其他部分（如臂腿）是一样的。[55]
直到次年（1811）刑部才明确地指出嬉闹（粗鲁的和混乱的游戏）致人死亡的情形应该适用戏杀而非过失杀，并且详尽地阐释了个中理由。此事源于一名御史的奏请，他在一系列重要的上奏之中提及要对戏杀过失杀这一法条做更为正确的区分，明确何者当属戏杀，何者当属过失杀。[56]刑部遂阐明，“戏杀”条中所谓的“戏”，特指以堪杀人之事为戏的种种行为。这一简单的术语在定义何者为“可供杀人之具”上是宽泛的，可以是手足或类似刀具等任何具有潜在致人死命之物。随后刑部解释道：虽然戏杀和过失杀当中都不存在着杀人的故意，但两种情形下行为人的主观方面依旧有着很大的不同。在“戏杀”的情形下，行为人耳能听，目能视，思虑亦能到，他们可以清楚地判断自己的行为可能会发生致人死亡的后果。所以在这种情形下，应当对杀人者按斗杀论绞。反之，与“戏杀”情形不同，在“过失杀”的情形下，行为人耳目所不及，思虑所不到，因此对杀人者比照斗杀以赎论。
还有一案引起了刑部的特别关注，在该案中，A与B扭打嬉戏，A从后面紧抱住B，想看看B有没有办法挣脱。B抬腿后踢结果踢中了A的睾丸，致A伤亡。刑部注意到，既然B已经知道其被A抱住了，那么就不好再说他耳目所不及。而且，他抬腿后踢时，怎么可能不知道这样会有致人死亡的风险？所以，A 的死亡结果并不在B的预料之外。地方督抚此次做出了正确的判决，以戏杀论绞。[57]皇帝由此谕令嗣后再遇此类案件，即循此办理，永著为例。[58]
另外一起因在游戏中身体对抗而致人死亡的案例发生在1817年。该案中，A与B嬉闹调笑，彼此揪住对方的脸，不意A突然移动了一下头部，B反应不及，其指甲插进了A的左边眉骨，A因此受伤而死。刑部同样对此以戏杀论，它明确认定调笑亦为以堪杀人之事为戏，而指甲亦属可供杀人之具。[59]
最后我们再来看一个发生在1833年的案例。该案中，A、B、C三人一起扮马作戏，A扮作马的头部，B扮作马的身体，而C则扮作骑手，骑在B的身上。B以头顶A以促使A向前，A被顶后向前急奔，不慎失足摔倒，连带着B和其身上的C一起跌倒，导致插在B腰间的旱烟杆正好戳进C的鼻孔里，致C受伤身亡。刑部侍郎认为扮马作戏不过是一玩笑而已，并非以堪杀人之事为戏，所以建议按过失杀论赎。他似乎将这一行为理解为纯粹的嬉戏而非戏杀之“戏”，以便为肇事者开脱，让其免于死罪。然而整个刑部并不同意他的看法，而认为应以戏杀论，因为该“戏”中逐次存在着推搡、奔跑、绊倒等情形，已经足以构成以堪杀人之事为戏的条件了。刑部的意见暗示在该案中的可供杀人之具并不是旱烟杆（直接致死的工具），而是B的头，因为B用头顶A，导致作为马头的A失足跌倒，引发了C的伤亡。所以正确的处理乃是以戏杀论绞。[60]
这些就是将嬉戏过程中出现的推搡、扭打等行为都视为“戏杀”行为的判例，我们再来对比一下另外一类同样是嬉戏致人死亡但却以“过失杀”论处的判例，看看两者有何不同。在1798年的一个案例中，A正端坐着，B这时站到A的肩膀上，并要求A站起来并走动走动。当A站起来时，B站立不稳，从A肩膀上跌落下来，受伤而死。督抚拟以戏杀论处，但遭到刑部批驳。刑部强调要判处戏杀必须具备两个前提：一是行为必须是以堪杀人之事为戏，二是行为人原无相害之心。在剖析了本案案情以后，刑部强调此处是B主动提出相戏的，他提出了让A站立并走动的点子，后者不过是照B的要求去做罢了。刑部因此得出结论，此案中A很明显没有伤害B的故意，这一事实完全在过失杀“思虑所不及”的概念范畴之内，故依律收赎即可。
乍一看刑部这一理由是不充分的，它对于构成戏杀的第一个条件（以堪杀人之事为戏）只字未提，而仅强调第二个条件（原无相害之心）。正如Wallacker指出的那样，用“原无相害之心”来区别“戏杀”和“过失杀”是难以让人信服的。除“斗杀”和“谋杀”外，其余杀人罪行都缺乏相害之心。然而刑部用A缺乏加害的意图和A是秉承B的意思行为这两点来做出裁决，可能已经很明显地表达了一种不同的观点：即B 的死亡事实上是其自身行为所致，[61]A不过是一个消极的执行者而已。就此点而言，刑部可能早就认为没有必要去界定AB所从事的究竟是何性质的行为了。[62]
在1826年的一个案例中，A与B在一条小船上共饮，皆有醉意。A后仰跌倒，B将之扶起意欲促其再饮，A扭头以示拒绝。而B酒后站立不稳，一头栽向A，致使A受伤而死。这一行为该归在哪一种杀人罪中？这个问题让刑部很是头疼。督抚拟以过失杀论处。负责此案的刑部司官第一次驳回了督抚的意见，而认为此酒后之戏当按戏杀论处。这一看法又遭到了整个刑部的反对，因为在此案中即不存在着“斗”，也不存在着“戏”，但尽管如此，负责此案的该司仍旧坚持以戏杀论。于是刑部更为全面地举出了其反对的理由，认为B试图劝A更进杯酒的行为并非属以堪杀人之事为戏，B的搀扶，A的扭头，B的栽倒，B撞到A等等一系列行为，与比较拳棒之类的身体对抗，不具有可比性。刑部并且发现，在戏杀的情形之下，行为人所从事的多属对抗性或竞争性游戏，这类游戏可以导致伤害的发生。负责此案的该司也援引一先例以为论据。在该先例中，AB两人共饮，B酒醉睡去，A将之唤醒劝其再饮。B答曰如A能将其拉起立直，则将再饮。当A试图如此而行时，他栽向B并将B撞到，B因此受伤身亡。自然，在该成例中A被论以戏杀。刑部承认该司所引的先例与比较拳棒相似，因为AB都同意进行身体上的对抗（即A试图拉起B，而B则进行抵制）。但现在这个案子与此先例迥异，因为AB之间没有就游戏行为达成一致。所以本案应当维持督抚所拟过失杀的原判。[63]
看来刑部和负责案件的该司（即首先驳回督抚意见的司官）之间分歧的焦点在于：刑部认为A和B没有就游戏行为达成一致。A仅仅是单方面地想邀B再饮。之前所讨论的搀扶、扭头、栽倒、撞倒等一系列行为与比较拳棒不具有可比性的论断，其实可用其不属以堪杀人之事为戏一言以蔽之，刑部并不认为这些外在行为可能致人死亡。
我们可以将此与1875年的一个案例相比较。在该案例中，A背负着一捆柴火，停下来稍事休息。这时B从后面拍打A的肩膀并向A的颈项呼气。A急忙转身，背上所背之柴掉落在地，其中一根打到了B身上，B因此受伤身亡。刑部认可督抚原拟的过失杀判决，因为A转身行为并不意味着他要参与嬉戏，而只是对B拍打及呼气行为的本能反应。尽管B意在戏耍，但A并未同意，也从未参加进来，而且他显然也没有伤害B的意图。B受伤同样可以被视为是因其自身行为所致，刑部认为此种情形是在“耳目所不及”概念范畴之内。如果A自愿地参加进那种粗鲁混乱的嬉戏中去，那么就会被认为是以堪杀人之事为戏了。[64]
在1833年的一个案例中，A和B受雇于一家酿酒作坊，两人相嬉，正当B在一个大缸中洗脸时，A向B的脸上扔烂泥。两人遂互相朝对方泼水，A试图躲闪，就向酒糟废渣堆奔去。B追赶A，不慎失足跌倒在废渣堆中，受伤身亡。刑部举出了两点理由，以证明此案应以过失杀论拟而非戏杀：第一，在B身死之前，A因为要躲避泼水而已经结束了嬉戏；[65]第二，这一行为与比较拳棒不同，其本身并不能致人身死。这点似乎表明泼水并不像比较拳棒那样能致死人命。缸中之水也不是可供杀人之具。我们可以将之与沈之奇辑注中提到的投掷瓜果的例子[66]相比较，在沈所举之例中，瓜果同样不构成可供杀人之具。[67]
但仍旧有两个案例让人困惑。第一个案例发生在1759到1768年之间，该案中，A未经其友B的同意，就将B的幼子带回自己家中，欲令此子与A之幼子相伴玩耍。A用臂弯挟持B之子顺河中石阶过河，但B之子从其臂弯滑落，掉进河中，溺水身亡。尽管督抚原拟以过失杀论处，但刑部却认为这种情况更类于“戏”。要找出刑部所持的理由殊为不易。似乎他们将A挟B之子去和A之子玩耍这一情形归入到A与B之子相嬉之列，而将顺石过河的行为归入以堪杀人之事为戏之列。[68]
第二个案例则发生在许多年之后的1840年。A有用带走及隐藏妇人B的婴儿来和B开玩笑的习惯。一次A将熟睡的小孩藏在一个蓄水的猪圈附近。小孩醒来，十分惊恐，滚进了猪圈，溺水身亡。督抚拟以过失杀，理由是A与B在嬉戏而非与孩子嬉戏，且藏孩子本身不构成以堪杀人之事为戏。刑部回复称这一死亡后果乃是在“戏”的过程中发生，故应以戏杀论而非过失杀。而且，律条292条中的所称的“比较拳棒”，仅仅只是举例说明什么是“戏”，而非将“戏”的表现囊括无疑。此案中，A必定清楚猪圈中的水足以使人溺毙。所以死亡的发生不仅仅根源于其于B之间的“戏”，A对B之子所作的行为本身就足以致其死亡。故即使A被认为是和B嬉戏而非跟B之子戏，但仍可援用律例中关于游戏误杀旁人的规定对之加以定罪。然而刑部在该案中将A与B 的玩笑行为，等同于A与B之子的玩耍行为。与之前许多处理绑架儿童的案件相同，刑部在此将“戏”做了较大幅度的扩张解释。[69]
从以上对相关案例的分析中，我们可以得出两点主要的结论：第一，尽管律例中已经对“戏”做了较为严格的概念界定，意指身体对抗一类的行为，但在实践中，法司往往会对之做出较大幅度的扩张解释。任何行为，即使如玩笑嬉闹等，只需两相同意，就和角力对抗一样，都能构成法律上所谓的“戏”。第二，所谓“以堪杀人之事为戏”中的“事”，法司同样会对之作扩张解释。比较拳棒之类自然很显然属于堪杀人之事，除此之外，任何其他具有潜在危险性的行为，比如踢毬或使用砖石、刀刃等危险之具，均属“事”的范畴。即使只是在寻常嬉戏中出现的身体对抗行为，诸如拖拽、推搡或者搂抱等，也在此列。
（二）关于同意
上文所引案例有个地方让人倍感奇怪。很多时候，甚至在行为人尚且不知他人是否愿意与己一同游戏的情形下，他们的行为也会被刑部认定为“戏”。比如上文提到的1786年那个案件，A正坐在湖边抓剥青蛙，其友B出其不意从后蒙住A的双眼，这并不意味着AB双方都同意进行游戏或者参加角力对抗。[70]而在1787年那个案件中，当A顶着杆子向围观者B挑战，要B顶杆，B虽然表示过拒绝，但刑部仍认定为“戏”。[71]在1840年那个案件中，A通过将B的孩子藏于蓄水猪圈附近的方式与B开玩笑，结果导致了孩子的溺亡，在这一案件中，无论是妇人B还是B的孩子，都没有同意与A相“戏”，但刑部照样以戏杀论。[72]
在一个含有开玩笑性质的案例中，刑部坦承了其对这一问题的看法。此案发生于1813年，一名药师配了一块含壮阳药物的面饼，打算送给其新婚的连襟使用，后者并没有接受，面饼遂被弃置桌上。后来，该连襟的两个弟弟看到了面饼就取走了它。其中一人吞下了整块面饼，毒性发作而亡。督抚将该药师比附律295“向有人居止宅舍投掷砖石”条拟流。刑部驳回了此判拟，而强调如果有人是因“戏”而亡，则对肇事者应以“戏杀”论。“戏杀”之成立，并不要求行为人共同参加并彼此合作。换言之，就算只有一方在开玩笑，也能像比较拳棒一样，归入到“戏杀”之列。而不必要求所有人都知道游戏的存在或者就参加游戏达成合意。[73]
（三）因果关系：衅起于戏
只有在游戏和死亡结果之间存在着联系，即要么起因于游戏，要么是游戏行为本身，导致受害者死亡的情形下，“戏杀”才能成立。这样的因果关系有时很明显，比如在拳击时打死对手，就属此种情形。但更多的时候则存在着疑问：死亡真能是技术性概念“戏”中的行为所致吗？死亡原因是否更应该是“过失”，甚至是“斗”，而不是“戏”？为了解决此类难题，尤其是在发现督抚的原拟存在错误的情形下，刑部常常以“衅起于戏”为由来加以处理。这样，它有时就希望强调，既然衅起于戏，那么就应以“戏杀”论，而非“过失杀”。下面我们来看几个例子。
在1786的那个剥蛙案中，正是B从A背后蒙住A的双眼，A急于摆脱B而没有注意到手中的剥蛙刀，从而导致B的死亡。刑部驳回了督抚的“过失杀”拟判，因为此案事实不在过失的范畴之内。所以，必须适用别种杀人罪规定来处理。从此以后，只要衅起于戏，均以“戏杀”论处。[74] 同样的理由也用在了下述案件之中：1787之案，即顶杆者挑战一围观者并强要其顶杆以较量气力的那个；[75]1813之案，即药师制壮阳面饼来和新婚连襟开玩笑结果让连襟之弟误食身亡的那个；[76]1817之案，即两人嬉闹中一人指甲插进另一人眉骨致其死亡的那个；[77]1825之案，该案中数人踢毬，一人不慎踢中另一人胃部致人身死；[78]1833之案，该案中，三人扮马作戏，一人摔下，导致骑在最高处之人摔倒时鼻孔正中后面之人腰间的旱烟杆因此伤亡；[79]1840之案，该案中一人以藏一妇人之子的方式与该妇人开玩笑，不意却让妇人之子于猪圈溺毙身亡。[80]
但是有时，“衅起于戏”这一理由也会被用在不同的场合，出现在刑部驳回原拟为“戏杀”的驳词当中。1761年发生了一个奇特的案件。该案中，A正在与一个远亲的妻子通奸，不想该妇人之夫突然闯入。A情急之下，从妇人身上起来，手指扪到了妇人心窝，导致妇人受伤旋即身亡。督抚原拟以“过失杀”论。刑部反对，指出尽管此案衅起于戏谑，A也确无杀人之意，但妇人致命之伤却是A造成的，故而应该以“斗杀”论，以偿妇人之命。督抚复称因通奸处死较之因戏处死要重，故而建议对案犯以“戏杀”论绞。刑部依旧驳回此议，并进一步解释其由，尽管通奸之罪不同于斗殴，但本案情形与打斗致伤有相似之处。衅原非由戏，故而A应以斗杀论绞而非以戏杀论。[81]
在其他一些案件中，刑部常常用“虽曰衅起于戏，显有争斗情形”一类套语作为其裁决理由。这就意味着虽然加害者和受害者以游戏开始，但游戏过程中双方发生了口角争斗，于是行为的性质就改变了。1768年发生的一个案例就属这种情形。该案中，一船户A夜里点了一个灯笼挂在船上，这时他的一个朋友B跳上船并试图去抓灯笼，A为阻拦而紧抓住B，B在挣扎中跌倒受伤，数月后因伤而亡。督抚原拟以过失杀论，理由是没有证据可以证明此过程中存在着争斗。刑部批驳了此点，理由是B最后的跌倒、受伤、死亡都起因于A的紧抓。虽然衅起于戏，但显然其中有争斗情形。最终，督抚改以斗杀拟绞。[82]
而在1782年发生的一个案例中，有两年轻人，其中一人携带着一把雨伞，两人为着这把雨伞而互相争抢嬉戏。双方各握住伞的一端，其中一人突然用力推了一下，致死另一人倒地受伤，旋踵而亡。刑部发现，虽然衅原起于戏，但抓抢雨伞导致的推搡和跌倒，表明了两人之间存在着争斗，所以应以斗杀论绞。[83]与此相似，在1792年的一个案例中，A在与B的嬉闹中抓住了B的睾丸，B挥拳示威并以拳相击，结果打在了A 的膈肌上，致A受伤并于数日后身亡。督抚认为，此衅虽起于戏，但B的挥拳示威并以拳相击，表明了当中存在争斗情形，故而应以斗杀论绞，刑部及皇帝都认可此一判决。[84]
在有的案件中，玩耍最终很明显地转变成了争斗，刑部自然将之作为斗来处理而不是戏。在1806年的一个案件中，一个7岁的男孩A在抓蟋蟀玩，遇到了同龄男孩B，两者遂一同玩耍。B向A争要蟋蟀，A不肯给，B就打了A的手臂然后逃跑。A遂在B后面追，并推到了B，B因此受伤后不治而亡。刑部认为该案一开始毫无疑问是戏，但在开始争蟋蟀时，情形就发生了变化，因此对A应以斗杀论处。[85]
我们再来看两个案例，从中可以知道，原来属于衅起于戏该以戏杀论处的案件，有可能最终会以故杀或者过失杀论。一个是1794年的案例，该案中A绕到B 的背后，揪住了B 的辫子，看其是否能挣脱。B让A放手，遭到A的拒绝，于是B就转身卡住了A的咽喉，大声吼叫以显示自己的打斗能力。A因此受伤旋踵而亡。督抚原拟以戏杀论，但刑部不怿。刑部认为究竟应拟以戏杀还是故杀，要看当中是否存在侵害的故意，还得看伤害的严重程度。本案中尽管口角起因于戏，似乎并不存在杀害意图，然而在该过程中却出现了致命的重伤，这一点又意味杀害意图的成立。督抚被要求重新检视相关证据，该案最终似乎以维持戏杀的原判收场。[86]
另一个是上文已经讨论过的1833年的案例，[87]该案中，有两人受雇于一酿酒作坊，互相泼水嬉戏。一人逃避，另一人追赶时不慎失足跌倒受伤而亡。刑部认为该案虽然也属衅起于戏的情况，案犯最初不过欲躲避水泼，决无害人之意。受害者跌倒伤亡正是案犯思虑所不到。故该以过失杀论而非戏杀。
（四）因自身行为而殒命的情形
即使在游戏中出现参加者殒命的情形，刑部仍要判断此“事故”是否因其“自身行为”所致。在前面介绍过的案例中，我们亦可看出刑部在裁决时已经注意到了此点。[88]有时刑部会明确地提到“咎由自取”一类的理由。我们所知的最早这类判例出现在1759年。该案中，A和B在河边嬉戏，互相朝对方泼水。A转身时，跌落深水溺毙。刑部批驳了督抚戏杀的原拟，理由是A之身亡乃咎由自取，因此应对B以过失杀论。[89]
我们可以将此案与稍后的1787年的一个案例相比较。后案中，A在杂耍中顶着一根杆子向一围观者B进行挑战， B虽然表示过拒绝，但最终仍接过了杆子，没有顶稳。A之前未理会B的拒绝，此时又猛拉了B一把，B失去平衡跌倒，杆子从天而降，正好打在B身上，B因此受伤殒命。督抚初以过失杀论拟，但最终接受刑部的意见，改拟戏杀，即便如此，督抚仍指出受害人致命伤乃“自行顿伤”。[90]督抚在此所举这一条件颇为有趣。我们是否应该理解成该督抚对刑部改拟戏杀的要求持有保留意见？可能正因为督抚认为受害人之伤由自身行为所致，所以才会在最初对案犯以过失杀论。虽然最终督抚对刑部意见采取了让步，但可能心中仍无法释怀。当然，我们也可以选择从另外一个角度来看待这一条件。从某种意义上说可能B的确是自行顿伤，因为他没有抓紧杆子，但这一事故却是A和B嬉戏产生的后果之一，B毕竟是在A的要求之下才接过杆子。因此,B的死亡仍可归结于游戏本身所致。
1811年，一名御史向皇帝上了一封奏折，辩称两起归在戏杀罪名下的秋审案件应该归入过失杀罪名之下，因为这两起案件中都不存在侵害的意图。其中的一起案件中，A和B相嬉戏，A从B背后抱住B，要挑战看B能否挣脱。B接受了A的挑战，站起身来，用左肘向后击A，导致A胃部受伤，A因此殒命。另一起案件中，A和B正在拾粪，当A蹲在地上时，B从背后压在了A的肩膀上并要求A站起来。A同意了并挣扎着意欲站起，在此过程中，其头部顶到了B的胃部，导致B受伤而亡。[91]皇帝注意到两起案件中都缺乏争斗的情形，且不存在侵害的意图。
这名御史援引了两起先例来阐明其主张。第一个发生在1798年，该案中A应B的要求蹲下来，让B站在其肩膀上，B要看看A能否站起来。当A起立时，B摔下来受伤身亡。[92]第二个发生在1759年，该案中AB在河中互相泼水嬉戏，A躲闪时不慎跌落水深之处溺亡。[93]皇帝注意到在这两起案例中，受害者都是自行失足致毙。
该御史还引了一个案例，该案中A正在练剑，并未注意到旁边有人，结果导致了误中该旁人致其死亡。刑部对此以过失杀依律论赎。皇帝在这些先例的基础上得出结论，该御史所奏的两起秋审案，应该归入到过失杀的名下。[94]
关于因自身行为而殒命的情形，我们最后再来看一个发生在1840年的案例。该案中，A要和B比试游泳，不想游至水深之处溺毙。刑部批驳了督抚戏杀的原拟，刑部认为要构成戏杀，受害人必须死于同伴之手。如果是自毙致命，怎能要求他人偿命？本案中，除非B曾经抓住A的手臂并往外推，导致了A跌落深水溺毙，才有可能构成戏杀。刑部恰当地指出，此案A是在与B相戏的过程中自行毙命，而非属于戏杀。当然，在考查了所有的情形之后，刑部引律例386“不应为”条从重论，对案犯杖八十。[95]
刑部对此案的处理表明其之所以排除适用戏杀，是因为死亡的结果与游戏行为之间缺乏因果关系，而是由受害人自身的过错所致。受害人因自身行为殒命这一事实就把死亡结果与游戏行为之间的因果关系切断了。更确切地说，则是案犯的行为和受害人死亡结果之间缺乏客观上的因果联系。
（五）误杀旁人的情形
1735年，律后新附了一个条例，用来处理在因戏误杀围观者或旁观者的情形。该条规定当上述情形发生时，对肇事者比照斗杀律减一等论处。[96]由于在“斗”的情形下误杀旁人按律当绞监候，故在“戏”的情形下误杀旁人照此减一等就意味着流三千里。然而，在1770年，该条例得以修改，加大了对因戏误杀旁人的刑罚力度。修改后的条例规定：凡因戏误杀旁人，以戏杀论绞监候。[97]故在此条例修改之前，法司在处理因戏误杀旁人的情形时，可能倾向于按“过失”论。薛允升对修改后的条例颇为不满，认为因戏误杀旁人而要偿命，实在太过严厉了。他指出，“戏”之危害性较之于“斗”，显然要轻得多，因为在“戏”的场合下，既没有侵害的故意，也没有争斗的情形（而争斗至少还有伤害的意图）。[98]
即使在此条例修改之后，督抚依旧倾向于将因戏误杀旁观者以过失杀论。在一个1786年的案件中，[99]几个男孩向一个靶子扔石块，不想靶子旁冲过来一个小男孩，致使其中石而亡。督抚以“过失”论，但刑部认为这种情形不属“耳目所不及，思虑所不到”，而应适用因戏误杀旁人例。同样的理由还适用于下列两案：1803年之案，该案中，正在踢毬之人不意误踢到一旁观者的睾丸上，致其死亡。[100]1813年之案，即药师给新婚连襟送壮阳糕饼的那个，[101]督抚原打算比照向有人行止宅舍内投掷砖石条免除药师极刑（拟流），但刑部据此修改后的条例将之驳回。
但在另一个案例中，刑部认可了督抚以过失杀论的原拟。该案例发生在1824年，一名球类游戏中的参加者不小心将球踢飞，砸到了突然从后面过来的一旁人，致使其受伤而死。游戏者因为专注于游戏，以至于根本没有看到受害人。[102]于是刑部认为这属于“耳目所不及，思虑所不到”，因此认定督抚原拟的过失杀正确无误。[103]
4.
戏杀的理论依据
前已述及，[104]西方学者试图从西方刑法或者侵权法的角度来探索“戏杀”成立的理论依据。沃拉克（Wallacker）认为是“疏忽”[105]，而奈波尔斯（Neighbours）则认为是“‘放任’，即行为人明知自己的行为可能会带来伤害的后果，仍‘纵容’这种结果的发生。”[106]在西方法律中，“疏忽”和“放任”引发的法律后果是不同的，虽然两者都意味着没有尽到必要的注意义务，但后者却意味着行为人在明知会发生危险的情形下仍全然不以为意。因此对于“戏杀”的归责原则，沃拉克和奈波尔斯各执一端。
事实上，将西方刑法或侵权法理论生搬硬套进对戏杀的研究中是无益的。首先，中西法理迥异。不加批判的“拿来主义”可能会得出奇怪的结论。比如，奈波尔斯所用的“放任”一词，她当然了解这一概念和故意相关，但是她忽略了一个事实，那就是在西方法律中，“放任杀人”被视为与“故意杀人”同义。如果这一概念运用于中国关于杀人罪的分类中，那么结果将是“戏杀”更近似于“故杀”，而非“斗杀”。
其次，刑部在认定一案是否属于戏杀时，既没有用“疏忽”也没有用“放任”这样的术语来加以解释。刑部强调在戏杀中行为人的主观方面为：故意与明知。正是考虑了这样两个标准，我们才能一方将戏杀与过失杀相区别，一面将之与斗杀相区别。18世纪末的判决只用故意一个标准来区别不同种类的杀人罪。1794年，刑部指出戏杀和故杀的区别取决于行为人有没有杀人的故意。在这种情形下，戏杀（不同于故杀）被认为是原非本心，也就是说行为人并没有杀人的故意，甚至连侵害的意图都没有。[107]但在1798年时，刑部又指出区分戏杀与过失杀的一个标准是看其中是否存在侵害的故意。在这种情形下，戏杀（不同于过失杀）又被明确地界定为有侵害之意。[108]看起来这和其四年前的说法自相矛盾。刑部的判决中也确实出现过自相矛盾的话。在甲案中刑部将戏杀比照故杀来处理，强调故杀中存在杀人（或侵害）的故意这一界定标准。而在乙案中刑部却将戏杀比照过失杀来处理，又强调戏杀中存在侵害的故意这一界定标准。虽然刑部没有明说，但是我们需要明白，故杀中的故意，和戏杀中的故意，不可一概而论。前者直接的意图就是杀人，而后者只是意图证明自己的力量或技巧比别人更胜一筹，或者（诸如开玩笑的情形）只是意图让别人感到困窘或不便。
刑部既将故意作为区分各种杀人行为的标准，这一标准自然存在着模糊之处，不过在后来的司法实践中，这种模糊渐渐得以消除。在1811年的一个案例中，刑部认为戏杀和过失杀都缺乏必要的故意，这里的故意指的是杀人或侵害他人的故意。区分戏杀和过失杀的标准不在于有无故意，而在于其是否知道。要构成戏杀，行为人得知道其行为可能会给他人带来死伤的后果。[109]1826年，刑部认定戏杀必须是行为人知道行为可能会带来致害后果，但属无心过犯。此话在某种程度上为循环论证，但它似乎表明了参加潜在危险性游戏的当事人，是知道自己的行为可能会引发事故（致人死伤）的，尽管他们的确没有害人的故意。[110]通过前述1840年的那个案例，刑部再一次澄清了过失杀和戏杀的区别，刑部指出该案中行为人藏匿了婴孩（与其母亲开玩笑），并无淹死婴孩的故意，但他应当知道藏匿之处附近之水足以溺毙该婴孩。[111]所以对案犯应以戏杀论处。
刑部所得出的戏杀的理论依据，实际上在清代有影响的律学家沈之奇的注律之作中已经阐述过了。“（戏杀）言知其足以相害，而两相和以为之，则其杀伤非出于不意，故以斗杀伤论。”[112]沈之奇如是说。
本文原题为“Xi Sha(Killing in a game) and Negligence in Traditional Chinese Law”，载The Journal of Comparative Law 6 (2) (2011)
作者马若斐（Geoffrey MacCormack），阿伯丁大学教授
译者陈煜，中国政法大学法律史学研究院副教授
注释：
[1] 此外尚有两类辅助性的划分方式，即将杀人分为误杀和擅杀。
[2] 高举：《大明律集解附例》（1585），（台湾）成文出版社1969年版，第1508页。
[3] 关于沈的辑注，见Chen, FC, “The Influence of Shen Chih-ch’i’s Chi-chu Commentary upon Ch’ing Judicial Decisions”, in Cohen, JA, Edwards, RR, and Chen, FC (eds) Essays on China’s Legal Tradition , Princeton University Press, 1980, pp.170-221.
[4] 沈之奇：《大清律辑注》，法律出版社1998年版，第690页；PLF Le code annamite “Vietnamese Code” Chengwen volume II，1967，p.224 (此书的翻译并不完全确切)。另见麦考密克的评论，see MacCormack, G，“Issues of causation in homicide decisions of the Qing Board of Punishments from the eighteenth and nineteenth centuries” (73.2) Bulletin of the School of Oriental and African Studies 285，2010，p.293-294.
[5] Johnson, W （1997） The T’ang Code. Volume II. Specific Articles Princeton University Press at 384. 同样的例子也规定在明律315条 （Jiang Yongling， The Great Ming Code. Da Ming lü ，2005，p.174), 及清律中的292条（Jones, WC， The Great Qing Code （Clarendon Press，1994）， pp.278-279）.
[6] Bünger, K（1950），“The Punishment of Lunatics and Negligents according to Classical Chinese Law”(9) Studia Serica pp.1-16. 此文后收录于 Bünger, K， Quellen zur Rechtsgeschichte der T’ang-Zeit. Neue, erweiterte Ausgabe, mit einem Vorwort von Denis Twitchett “Sources on Tang Legal History. New Expanded Edition, with a Forward by Denis Twitchett” Steyler Verlag，1996，pp.377-396.
[7] Bünger Quellen supra，p.395. 有趣的是，有些西方译者或评论者在界定“过失杀”时错误地将“能”字加入进去：Alabaster, E Notes and Commentaries on Chinese Criminal Law , Chengwen, p.350；Johnson, T’ang Code II ,1968,supra p.383；Meijer, MJ，“Review of Studies in Ch’ing Law by Nakamura Shigeo”（LXVI） T’oung Pao 348，1980，p.350；MacCormack, G， Traditional Chinese Penal Law （Edinburgh University Press，1990），p.185.
[8] 同上书（Bünger Quellen supra ）第392-393页。
[9] 同上书第394页。
[10] Neighbours, J， Criminal Intent and Homicide Law in Qing and Republican China ，University of California Doctoral Dissertation, pp.27-40.
[11] 在江（Jiang）译的明律当中，“过失杀”（第315条）被翻译成“疏忽大意致人死亡”（但江没有翻译注释）。 Great Ming Code supra p.173.
[12] Wallacker, BE “The Chinese Offence of Homicide through Horseplay”(1) Chinese Studies 259 ,1985,p.315. Neighbours的书中第47页更是将“戏杀”理解为西方法中的“放任杀人”，这些观点我们将在下文中的“戏杀的理论依据”一节中予以讨论。
[13] 《张家山汉墓竹简（二四七号墓）》（公元前186年的汉代法典），文物出版社2001年版，第137页。（第21号简）
[14] 同上书，第150页。（第119号简）
[15] Hulsewé, AFP， Remnants of Han Law. Volume I. Introductory Studies and an Annotated Translation of Chapters 22 and 23 of the History of the Former Han Dynasty （Brill，1995）p.205. 但他关于赎刑的论文写作于汉简（公元前186年的法典）出土之前。
[16] 应劭：《风俗通义》，Centre franco-chinois d’études sinologiques p.107；李昉：《太平御览》，中华书局1960年版，第3785页；Wallacker ,“Homicide through Horeseplay” supra pp.268-89；Hulsewé, Remnants of Han Law supra p.253.
[17] 关于鲍昱，see Crespigny, R, Biographical Dictionary of Later Han to the Three Kingdoms （23-220 AD） （Brill,2007）, p.14.
[18] 《太平御览》，第2877 页；程树德：《九朝律考》，中华书局1988年版，第244-245页；Wallacker，“Homicide through Horseplay”supra pp.271-272.
[19] 房玄龄等：《晋书》，中华书局1974年版，第929页。
[20] 前揭程树德的《九朝律考》中第108页中，就有一个例子，表明这种案件是按照晋律来判决的。Wallacker, “Homicide through Horseplay” supra pp.271-212.
[21] 张斐的律表中同样提到了寻常游戏和严重危险性游戏的区别，见前揭《晋书》第928-29页; Wallacker, “Homicide through Horseplay” supra p.271.
[22] 1里约等于1英里的三分之一。
[23] Johnson, Tang Code II supra p.382.
[24] 同上书第383-84页。
[25] Johnson在翻译唐律时，相关的“疏议”部分并没有翻译。Johnson, Tang Code II supra p.553.
[26] 宋濂等：《元史》中华书局1976年版，第2678页; Ratchnevsky, P， Un code des Yuan.Tome quatrième “Yuan Code Volume Four”（Institut des hautes études chinoises，1985）p.105. 儿童犯罪所处赎刑的情况，见《元史》第2607页；Ratchnevsky, P， Un code des Yuan “Yuan Code” （Leroux，1937）p.21.
[27] 《元史》第2678页；Ratchnevsky， Code des Yuan IV supra p.302
[28] 《元史》第2678页；Ratchnevsky， Code des Yuan IV supra p.303.
[29] 《元史》第2678页；Ratchnevsky ，Code des Yuan IV supra p.305.
[30] 《元典章》第42卷；Wallacker，“Homicide through Horseplay”pp.277-278.
[31] 《元典章》第42卷；Wallacker，“Homicide through Horseplay” supra p.277.
[32] 《明律集解附例》第1505-06页；Jiang，Great Ming Code supra pp.173-174；See also MacCormack, G, “The T’ang and Ming Law of Homicide”（XXXV） Revue internationale des droits de l’antiquité 27,1988,pp.60-63.
[33] 张锴：《律条疏义》，载杨一凡主编：《中国珍稀律学文献》（第一辑），黑龙江人民出版社2004年版，第三册，第310页；雷梦麟：《读律琐言》，法律出版社1999年版，第355-356页。
[34] 见注19（即本译文第3页注⑨——编者注）。
[35] 王樵、王肯堂：《大明律附例笺释》，载杨一凡主编：《中国律学文献》（第二辑），黑龙江人民出版社2005年版，第4册，第533-35页；其部分解释亦见于高举：《大明律集解附例》，第1507页。See also Wallacker, “Homicide through Horseplay”supra p.279, 他进一步引用明律的注疏，强调在游戏双方都同意的前提下，游戏中存在角力和比试是构成戏杀的必备条件。
[36] Jones, Great Qing Code supra p.278. 相关法条见薛允升的《读律存疑》， Du li cunyi,“Doubtful Points on Reading the Substatutes” （Chinese Materials and Research Aids Center，1990），p.848.
[37] 沈之奇：《大清律辑注》，第689-690页, 第691页；Philastre, Code annamite II supra p.223,p.229. See also Wallacker’s treatment of the Qing commentaries “Homicide through Horseplay” supra pp. 280-283. 但认为清代已经迅速地从“客观归罪转化到主观归罪”，这样的说法又太过了（p.281）,对此的批评见Neighbours Criminal Intent supra p.51 n51.
[38] 有关在戏杀案中的宽厚处理情形，see the remarks of Buoye, T，“Suddenly Murderous Intent Arose: Bureaucratization and Benevolence in Eighteenth-Century Qing Homicide Reports”（16.2）, Late Imperial China 62，1995，p.69.
[39] 薛允升：《读律存疑》，第249-50页。See also the remarks of Neighbours Criminal Intent supra pp.205-206.
[40] 我们将在下文中用到以下判例集：
（i）丁人可：《刑部驳案汇钞》，载杨一凡编：《历代判例判牍》（第六卷），中国社会科学出版社2005年版，第3-278页，下引该书简称为《刑部驳案》。
（ii） 《刑事判例》载前揭《历代判例判牍》（第六卷），第413-650页，下引该书简称为《刑事判例》。
（iii） 全士潮：《驳案汇编》，载前揭《历代判例判读》（第七卷）。
（iv） 祝庆祺编：《刑案汇览》（成文版）。
（v） 吴潮、何锡俨编：《刑案汇览续编》（文海版），下引该书简称为《续编》。
[41] Jones, Great Qing Code supra p.278.
[42] 《刑部驳案》，第167页。
[43] 游戏中误杀旁人的条例见后注97（即本译文第14页注⑥——编者注）。
[44] 《刑事判例》，第563-564页，另见后注99（即本译文第14页注⑨——编者注）。
[45] 他们也排除了过失杀的适用，因为这个案件也不在“过失”（耳目所不及，思虑所不到）之列，于是比照第295条关于向有人居住之处投掷砖石的规定对案犯以流论处。
[46] 《刑事判例》，第573-575页。
[47] 见前注38（即本译文第6页注①——编者注）。
[48] 《刑案汇览》第2062页；Wallacker, “Homicide through Horseplay” supra pp.289-292 （另见后注100（即本译文第14页注⑨——编者注））.在其后的1825年的案例中，刑部采用了同样的做法，见《刑案汇览》，第2062-2063页；Wallacker, “Homicide through Horseplay” supra pp.304-305（见后注78（即本译文第12页注⑤——编者注））.
[49] 《刑案汇览》，第2063页；Wallacker, “Homicide through Horseplay” supra p.303.
[50] 《刑事判例》，第567-569页。有关这一案例，另见后注71（即本译文第11页注③——编者注）、注75（即本译文第12页注②——编者注）、注 90（即本译文第13页注⑥——编者注）。
[51] 《刑部驳案》，第168-169页。
[52] 《读例存疑》，第900页，该条提到保辜制度，规定如果在打斗中，一方致另一方轻伤，后者在规定的“保辜”期限中身亡，前者一般免死，但要被处杖一百并流三千里之刑。关于保辜制度，see MacCormack, G， “The Pao Ku System of Traditional Chinese Law”（XXXV.4） in Chinese Culture ，（December 1994）pp. 36-41.
[53] 《续编》，第15-17页。
[54] 《刑事判例》，第561-562页，另见后注70（即本译文第11页注②——编者注）、、注74（即本译文第12页注①——编者注）。
[55] 《刑案汇览》，第2060-2061页；Wallacker, “Homicide through Horseplay”supra pp.292-293, 对此提出了批评，认为并没有显示这种情形具有危害的可能性。
[56] 具体情形另见注94（即本译文第14页注④——编者注）。
[57] 《刑事判例》，第76-78页；《刑案汇览》，第2058-2059页；Wallacker “Homicide through Horseplay” supra pp.297-298. 另见注109（即本译文第16页注①——编者注）。
[58] 关于“通行”，see Bodde, D and Morris, C Law in ImperialChina. Exemplified by 190 Ch’ing Dynasty Cases. Translated from the Hsing-an hui-lan. With Historical, Social, and Juridical Commentaries , University of Pennsylvania Press,1973,p.152.
[59] 《刑案汇览》，第2060页；Wallacker “Homicide through Horseplay” supra p.302.关于此一案例另见后注77（即本译文第12页注④——编者注）。刑部也引用了1815年的相关案例（see Wallacker, “Homicide through Horseplay” supra pp. 301-02），在该案中，A从B的身后抱紧了B的双臂，B在摆脱过程中扬起起右臂，碰巧打在A的耳朵上，致使A受伤身亡。该案中刑部同样驳回了督抚过失杀的拟判，坚持以戏杀拟绞。
[60] 《刑案汇览》，第2061-2062页；Wallacker, “Homicide through Horseplay” supra pp.307-308, 此案另见后注79（即本译文第12页注⑤——编者注）。此案的处理与1741年的一个案件相类, 在后案中，两人鸡奸时一人误被另一人用丝巾勒死，转引自 Meijer, MJ，“Homosexual Offences in Ch’ing Law”（LXXI） T’oung Pao 109,1985, p.112. 遗憾的是，我没有办法参考到原文。
[61] 有关此点，见本文第四节。
[62] 《刑事判例》，第571-572页；Wallacker, “Homicide through Horseplay” supra pp.287-289.关于此案例亦可参看后注108（即本译文第15页注⑦——编者注）。
[63] 《刑案汇览》，第2053-2055页。
[64] 《刑案汇览》，第5007页；Wallacker, “Homicide through Horseplay” supra pp.313-314.
[65] 关于游戏已经结束的论断亦可见后注87（即本译文第13页注④——编者注）。
[66] 参见前注37（即本译文第5页注④——编者注）。
[68] 《刑事判例》，第557-558页。
[70] 见前注54（即本译文第8页注④——编者注）。
[71] 见前注50（即本译文第7页注⑥——编者注）。
[72] 见前注69（即本译文本页注①——编者注）。
[73] 《刑案汇览》，第2065-2066页；Wallacker, “Homicide through Horseplay” supra pp.299-301. 关于此案另见后注76（即本译文第12页注③——编者注）、注101（即本译文第15页注①——编者注）。
[74] 见前注54（即本译文第8页注④——编者注）。
[75] 见前注50（即本译文第7页注⑥——编者注）。
[76] 见前注73（即本译文第11页注⑤——编者注）。
[77] 见前注59（即本译文第9页注②——编者注）。
[78] 见前注48（即本译文第7页注④——编者注）。
[79] 见前注60（即本译文第9页注③——编者注）。
[80] 见前注69（即本译文第11页注①——编者注）。
[81] 《刑案汇览》，第2056-2057页。
[82] 《刑事判例》，第558-560页。
[83] 《刑事判例》，第560页。
[84] 《刑事判例》，第569页。
[85] 《刑事判例》，第572-573页。
[86] 《刑事判例》，第570-571页。另见后注107（即本译文第15页注⑥——编者注）。
[87] 见前注67（即本译文第10页注⑤——编者注）。
[88] 见前注62（即本译文第9页注⑤——编者注）。
[89] 《刑部驳案》，第171-172页；《刑事判例》，第567页；Wallacker, “Homicide through Horseplay” supra pp.285-286.
[90] 见前注50（同前——编者注）。
[91] 这些案例亦可见Wallacker, “Homicide through Horseplay” supra pp.295-296.
[92] 见前注62（同前——编者注）。
[93] 见前注89（即本译文第13页注⑤——编者注）。
[94] 《刑事判例》，第575-576页；《刑案汇览》，第2058页；Wallacker, “Homicide through Horseplay” supra p.296.
[96] 刘海年、杨一凡主编：《中国珍稀法律典籍集成》（第一卷），科学出版社1994年版，第356页。
[97] 《读例存疑》，第851页。
[98] 同上。
[99] 见前注44（即本译文第6页注⑦——编者注）。
[100] 见前注48（同前——编者注）。
[101] 见前注73（同前——编者注）。
[102] 有趣的是, 在之前的一个案例中（见前注58（即本译文第9页注①——编者注）），争论的焦点却与此不同，该案将焦点集中在游戏的参加者是否被球撞到致死（而非旁观者是否被球撞致死）。
[104] 见前注6至注11（即本译文第2页注②至注⑥及本译文第3页注①——编者注）。
[105] Wallacker, “Homicide through Horseplay” supra p.315.他似乎是接受了中村茂夫（Nakamura Shigeo） 的看法，而后者跟梅耶（Meijer）一样,将戏杀的责任建立在行为人没有尽到注意义务的基础上，参见Meijer, “Review of Studies in Ch’ing Law” supra p.351. 沃拉克亦承认其得益于中村茂夫的著作。
[106] Neighbours, Criminal Intent supra p.47.
[107] 见前注86（即本译文13页注②——编者注）。
[108] 见前注62（即本译文第9页注⑤——编者注）。这一明显自相矛盾的说法遭到了Wallacker的批判，见Wallacker, “Homicide through Horseplay” supra p.289.
[109] 见前注57（即本译文第8页注⑦——编者注）。
[110] 《刑案汇览》，第2054页。
[111] 见前注69（同前——编者注）。Ch’en, “The Influence of Shen Chih-ch’i’s Chi-chu Commentary” supra p.187, 正如我们所预料的那样，奈波尔斯将此称之为“结构性同意”原则，也就意味着刑部事实上想将这类案犯按照故意杀人来处理，只是不便说出来罢了。
[112] 同前注p.186.返回搜狐，查看更多